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这就是为什么阐释学大家伽达默尔明确拒绝阐释学是一种方法。

(二) 从宪法上的物质帮助到行政法上的行政给付以宪法上的物质帮助权作为依托，行政法学者们开始提出了行政给付的用语。进而，通过私法同样可能实现给付行政的公法目的。

作为主流报纸的《人民日报》在这期间也开始采用服务型政府、民生、社会建设等多种语词表达来描述类似问题。这就导致学说上看似逐渐增强的给付行政讨论，[32]表面上是对实践需求的回应，但却并不能完全对实践问题加以解答。例如，行政法学学者白鹏飞先生于1927 年指出，现代国家，不仅依法及警察以维持社会之安宁为已足，必更进一步。( 1) 前者是一种类型化范畴; 后者是一种具体行政行为; ( 2) 前者的对象主要是可以成为救助或者物质帮助对象的公民，后者则包括一般公民; ( 3) 前者的内容主要是行政物质帮助和社会保障，后者则包含更多内容。一般过程为: 呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。

例如，在法院裁判时并不会去考虑学说上的给付行政范畴，而是更关注作为行政案件案由的行政给付。在他们的研究中，只是隐约提及了类似内容，论述多从政府职能的转变角度入手。实践中，和先前一样，在涉及淫秽的案件中，各地的法官依然各自为政：某件作品是否为淫秽，往往与审理具体案件的法官的个人倾向有关——同样的作品，在某些法官眼中可能是淫秽，而在另外一些法官看来则不是。

[48]直到1957年，这种各自为政的情况才有所改变。[3] 例如，《互联网信息服务管理办法》第15条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：…… (七)散布淫秽、色情……。[104] 政府不服，并且于2009年再一次上诉至最高法院。[68] 斯图尔特大法官指出，第一修正案的保护对象不只是那些传统的或者已经获得大多数人认可的观念。

[82] 正是由于这一原因，使得Harlan大法官在异议中指出，没有补偿性社会价值这一标准是没有意义的。[52] United States v. Roth, 237 F. 2d 796, 797 (1956).[53] 前注[41], Lockhart McClure文，第21-22页。

在20世纪30年代之前，倘若一本书中包含一些比较露骨的色情描写，则书的作者、出版商、以及销售商等都可能遭受惩罚。以Reed案为依据，科尔的律师主张，淫秽不是普通法中的犯罪，所以不可以对科尔定罪。[41] William Lockhart Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 5, 15 (1960).[42] Commonwealth v. Friede, 171 N.E. 472, 472-73 (Mass. 1930).[43] People v. Dial Press, 182 Misc. 416, 48 N.Y.S.2d 480 (1944).[44] United States v. Kennerley, 209 Fed. 119, 120 (S.D.N.Y. 1913).[45] 同上。除非一本书完全不具备补偿性社会价值，它就不能被禁止。

(3) 从整体上看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。虽然许多保守的社会团体一再推动政府对此类内容加以管制，但由于第一修正案保护的阻碍，政府所能做的总是很有限。作者简介：中国人民大学法学院博士后，美国密苏里大学（堪萨斯城）法学院J.D.。本文将考察美国自殖民地以来关于淫秽色情的法律(包括立法和司法)的变迁过程，以说明为什么美国在今日采取这样一种看似自由放任的政策。

[76]在Jacobellis案中，斯图尔特大法官发表了一段虽然简短但却非常著名的协同意见。（一）意识形态上的淫秽在1959年的Kingsley案中，由于纽约州的一项法律禁止放映包含淫秽或者不道德内容的电影, 金斯利（Kingsley）公司在申请放映法国电影《查特莱夫人的情人》（Lady Chatterleys Lover）的放映许可证时遭到拒绝。

1708年，一个叫Reed 的人因为写了一本包含色情内容的书籍而被起诉到普通法院。[2] 参见《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条、第68条、第69条的相关规定。

当然，虽然那些尚未达到淫秽程度的色情作品受第一修正案保护，但这并不意味着政府完全不可以对此类内容进行规制。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定密歇根州的反淫秽法违反了联邦宪法第十四修正案的正当程序条款，因为它使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物。与之相关的另一个词语，色情， 则指英文中的pornography。对此，下文将有更为详细的阐述。这并不是奇怪，因为淫秽这个概念本身可能就是不可定义的（indefinable）。（3）该作品必须完全不具备补偿性社会价值。

起诉的法律依据，正是前面已经讲到的《康斯托克法》。所以，只要一个作品中对性的描绘尚未达到淫秽的程度，该作品就在第一修正禁的保护范围内。

但该法案刚刚通过，ACLU就马上起诉到联邦法院，而法院也很快在1999年签发了临时禁令（preliminary injunction），以第一修正案为理由禁止该法施行。[78] A Book Named "John Cleland's Memoirs of a Woman of Pleasure" v. Attorney General of Massachusetts,349 Mass. 69, 70 (1965)[79] Memoirs v. Massachusetts，383 U.S. 413, 418 (1965). 该标准的英文原文为：[I]t must be established that (a) the dominant theme of the material taken as a whole appeals to a prurient interest in sex; (b) the material is patently offensive because it affronts contemporary community standards relating to the description or representation of sexual matters; and (c) the material is utterly without redeeming social value.[80] 同上。

第三，判断淫秽所造成的影响，不应当以那些最容易受影响的人为标准，而应该以具有正常的性本能的人（a person with average sex instincts）为标准。最高法院维持了对他的定罪判决。

如果第一修正案还有什么意义的话，……[就在于它]允许人们对当代社区的既定道德标准提出抗议。在这一过程中，美国最高法院试图在两种利益之间寻求平衡：一方面，为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长，有必要对淫秽色情加以限制。不能仅仅为了保护未成年人而对成年人的权利造成过重的负担。[95]（三）Miller案的影响Miller 案中确立的判断淫秽的标准，虽然在具体适用中仍然存在许多困难，但这一标准至今仍然是有效的。

在那个案子中，包括沙普利斯（Jesse Sharpless）在内的六名男子因为展出一幅正与女人处于淫秽、不雅姿式的男人的图画而被定罪。法案通过后，民权组织美国公民自由联盟(American Citizen Liberty Union, 简称ACLU)以该法案侵犯了公民的表达自由为由，将官司一直打到联邦最高法院。

在涉及重要公共利益的情况下，政府可以对一般色情加以适当的限制。引用请以正式发表版本为准 进入专题： 淫秽 色情 言论自由 。

[46] 该案中，美国海关以淫秽为由禁止进口爱尔兰作家乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》（Ulysses）这本书。不过，在几个月之后的Roth案中，最高法院终于决定对相关问题做出回答。

[22]六年之后，也就是1821年，发生了美国历史上有记载的第二起淫秽案。可是，在道格拉斯大法官看来，在日常生活中，能够激起人们关于性的幻想和欲望的[事情]，每天都在以各种方式发生着。小册子中包含许多描绘性行为的图片，使得餐馆经理十分尴尬。他们的之所以不同意多数意见，理由主要有两点：第一，依据多数意见，某种出版物是否受宪法保护，取决于它向读者传达的思想是否纯洁，以及它是否触犯了社会中多数人的道德感。

[6] 依据美国最高法院的解释，淫秽作品不受第一修正案的保护，但一般的色情作品则在第一修正案保护的范围内。从一定意义上来说，这种宽容，以及由此导致的（在某些人看来是）道德方面的败落，是宪法所保障的表达自由不可避免的后果之一。

他写道，Roth案中的确立的淫秽标准并不是很明确。[106]注释:[1] 例如，《刑法》363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，第364条规定了传播淫秽物品罪，第365条规定了组织淫秽表演罪。

[45]在1933年的Ulysses案中，联邦地区法院法官伍西（John Woolsey）对希克林标准进行了修正。Ulysses案的判决，在当时产生了很大的影响，事实上动摇了希克林标准。